2 de junho de 2015 Em Sem categoria

Artigo nº 72 – VANTAGENS DE SER S/A OU LTDA

VANTAGENS DE SER S/A OU LTDA

Por que adotar o tipo jurídico de Sociedade Anônima? Nestes 35 anos de advocacia temos sistematicamente feito essa pergunta aos empresários. E, na maioria das vezes jamais obtivemos uma resposta convicta e muito menos convincente. Há hesitação dos empresários nessa resposta. Principalmente quando se trata de S/A de capital fechado, isto é, que não detém ações negociadas em Bolsa de Valores — caso em que a empresa não se capitaliza com a venda de ações ou mesmo de debêntures —, o que justifica então optar por S/A? Por que não Ltda?

Afinal, os custos para manutenção de uma S/A são, em geral, muito maiores, seja com publicação de balanços e demonstrações financeiras e, mais não bastasse, obrigatoriedade de ter seus balanços auditados por auditoria independente e, principalmente, publicar suas demonstrações financeiras e parecer de auditoria em jornal de grande circulação!!!

Como estamos aqui cogitando de uma comparação entre S/A de capital fechado e Ltda, nossas análises,  baixo, serão concentradas em S/A fechada, não em aberta.

Exceto se a Ltda adotar, no seu contrato social, a aplicação supletiva das normas da S/A (Código Civil, art. 1053, par. único), do contrário não será obrigada a lançar em Notas Explicativas às demonstrações financeiras o resultado de sua auditoria promovida em seu contencioso judicial, graduando seus riscos judiciais em perda remota, possível ou provável. Dito de outro modo, as Ltdas, de regra, não precisam promover tal auditoria em suas ações judiciais, salvo, conforme dito, se adotarem, supletivamente, as regras das S/As em seus contratos sociais, o que quer dizer que parte expressiva das Ltdas, por adotarem‐na, são obrigadas a prover o mercado, em notas explicativas ao balanço, tais informações sobre seus riscos judiciais.

Além disso, a Lei das S/A determina deverem estar disponíveis aos acionistas, dentre outros, tanto a cópia das demonstrações financeiras como o Parecer de Auditoria Independente (Lei 6404, art. 133, II, III). As S/As obrigam‐se a apresentar suas demonstrações financeiras e, se S/A de capital fechado com patrimônio líquido inferior a R$ 2 milhões estão desobrigadas de promover a publicação apenas de suas demonstrações do fluxo de caixa — anteriormente denominado DOAR, Demonstrativo de Origem e Aplicações de Recursos (Lei 6404, art. 176, § 6º).

Em princípio, apenas as S/A abertas devem ser auditadas por auditoria independente registrada na CVM (Lei 6404, art. 77, § 3º). Entretanto, as sociedades de grande porte (S/A fechadas e Ltda, inclusive) assim consideradas aquelas que, isolada ou conjuntamente com outras empresas sob o controle comum, cujo ativo no exercício anterior supere a R$ 240 milhões ou receita bruta anual superior a R$ 300 milhões, obrigam‐se a: a) elaborar suas demonstrações financeiras; b) ser auditadas por auditoria independente por auditor registrado na CVM (Lei 11.638, art. 3º e par. ún).

Todavia, a S/A fechada pode deixar de publicar o parecer de auditor independente desde que: a) com menos de 20 acionistas; b) patrimônio líquido inferior a R$ 1 milhão; c) cópias autenticadas desses documentos sejam arquivadas, juntamente com a ata da Assembleia Geral Ordinária, na Junta Comercial (Lei 6404, art. 294, II).

O que vale dizer, uma S/A fechada não é, de regra, obrigada a publicar suas demonstrações financeiras e tê‐las auditada e também publicada. Todavia, se for considerada de grande porte, será a tanto obrigada, mesmo sendo fechada.

Por outro lado, mesmo não se enquadrando como de grande porte, se participa de concorrências públicas e é controlada por mais de 20 acionistas ou, alternativamente, detém patrimônio líquido superior a R$ 1 milhão, terá que ter suas demonstrações auditadas por auditoria independente e também publicadas, ambas (demonstrações e parecer) em jornal de grande circulação, sob pena de ser excluída de processos licitatórios por descumprimento de regras editalícias (Lei 8666, art. 31, I).

Isto porque os editais licitatórios muitas vezes exigem dentre os documentos que comprovam a habilitação econômico financeira da empresa, a apresentação da demonstração financeira relativa ao ano findo, nos termos da lei. E é aí, “nos termos da lei” que entende a administração pública licitante autorizada a fazer tal exigência relativa à publicação do balanço do  parecer de auditoria independente.

A Junta Comercial do Estado de São Paulo já vem exigindo o cumprimento de tais exigências (demonstrações auditadas e publicadas juntamente com o parecer de auditoria independente, também publicado), tendo formalizado tal exigência através da Deliberação Jucesp 02 de 25.03.2015, em relação a cuja exigência vem sendo questionada no Judiciário.

Agora, para coroar a necessidade de análise entre adotar o tipo jurídico de S/A ou optar por Ltda, veja‐se que em 2005 o Decreto 5442 reduziu a zero as alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas por empresas sujeitas à incidência não cumulativa de ambas as contribuições.

Atenção: a partir de 01.07.2015 serão restabelecidas as tributações sobre receitas financeiras dessas empresas. Ocorre que as S/A, de regra, estão enquadradas no sistema não cumulativo do PIS e da COFINS. Portanto, a partir da referida data, terão um aumento em seus custos tributários oriundos de receitas financeiras, correspondente a 0,65% (PIS) e 4% (COFINS). Os juros sobre capital próprio não foram alterados já que sujeitavam‐se a alíquota de 1,65 (PIS) e 7,6% (COFINS) e assim prosseguem sendo.

As empresas que adotam o regime cumulativo (Ltda, por exemplo) não estão alcançadas por essa tributação do PIS/COFINS sobre sua receita financeira, isto porque o fisco entende poder adotar conceitos diferentes para a base de cálculo do PIS/COFINS, isto é, receita bruta para as empresas optantes pelo regime cumulativo e totalidade das receitas auferidas, para as optantes pelo regime não cumulativo (ou obrigadas a adoção desse regime, como ocorre com as S/A). Obviamente que essa distinção autoriza questionamento judicial, mas, enquanto isso, as S/As serão impactadas em sua  receita financeira por esse custo tributário, em relação ao qual as Ltda poderão estar beneficiadas.

Esse tratamento diferenciado entre as optantes pelo regime cumulativo e não cumulativo, inexistente entre 2005 e 2015, foi agora abolido em desfavor das S/A já que Ltdas podem adotar a opção pela cumulatividade, obviamente, se sua atividade não exigir o regime não cumulativo.

Essas considerações aqui expostas sugerem que os dirigentes, administradores, acionistas, repensem se vale à pena prosseguir com o tipo jurídico S/A ou, ao contrário, por todas as vantagens e simplicidade apresentadas, a alteração para Ltda seria urgentemente aconselhável.

Franco Advogados Associados

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