29 de julho de 2015 Em Sem categoria

Artigo nº 73 – SANTAS CASAS E HOSPITAIS BENEFICENTES – IMUNIDADE DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (E TELEFONIA)

SANTAS CASAS E HOSPITAIS BENEFICENTES – IMUNIDADE DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (E TELEFONIA)

Um dos itens de peso significativo nos custos das Santas Casas e Hospitais Beneficentes é, sem dúvida, a energia elétrica, cujos sucessivos aumentos tarifários vêm impactando profundamente o resultado dessas entidades beneficentes, comprometendo seu patrimônio e, portanto, o atendimento aos seus assistidos.

Isto porque seu patrimônio é diminuído não apenas pelo elevado custo da energia, como também pelo imposto estadual que sobre ela incide. Isso vale também para a conta de telefonia. É óbvio que a lógica que fundamenta esta tese é aplicável a tudo o que tais entidades adquirem, como remédios, roupas de cama e banho, etc, e que embuta o ICMS no preço. Mas, aqui, vamos nos focar no ICMS sobre energia elétrica por ser um dos temas que têm sido levado ao Judiciário, algumas vezes com sucesso.

Para piorar o cenário, o ICMS incidente sobre essas contas tem subido na proporção do aumento das tarifas, aliás, o que vem repondo parte da perda da receita arrecadatória dos estados federativos – reduzida pelo encolhimento da economia como um todo –, é justamente o aumento do ICMS sobre energia elétrica decorrente do aumento da base de cálculo das contas de energia.

O ICMS é calculado por dentro. Assim, um consumo de energia no valor de 100 embute ICMS igual a 33,33, o que resulta numa conta de consumo de energia elétrica a pagar igual a 133,33!

Atenção: o tema aqui abordado não cuida propriamente da inclusão do ICMS na base de cálculo da conta de energia porque isso é da sistemática desse imposto, tem previsão constitucional, razão pela qual as discussões que chegaram ao Judiciário questionando essa forma de cálculo foram sendo derrubadas, na maioria das vezes, em esmagador desfavor dos consumidores.

O ponto, aqui tratado é a cobrança da energia elétrica – e idêntico raciocínio vale também para a telefonia –, de entidades beneficentes, as quais têm por razão de existir a complementariedade das atividades estatais quanto à obrigação constitucional desta de atender à saúde, através do Sistema Único de Saúde (SUS).

Essas entidades gozam de imunidade tributária, não por favor algum, mas porque complementam as atividades do Estado brasileiro naquilo que ele não consegue fazer, o que significa dizer que os tributos – impostos e contribuições – sobre seu patrimônio (IPTU, por exemplo), renda (IRPJ e CSLL) e serviços (ISS) tem sua incidência afastada.

Entretanto essa imunidade alcança os tributos que incidem sobre essas entidades ou suas atividades exclusivamente no tocante aos seus patrimônios, suas rendas, inclusive serviços que prestam. Dito de outro modo, a imunidade afasta dessas entidades a tributação todas as vezes em que elas seriam contribuintes de quaisquer tributos (impostos e contribuições), seja por possuir patrimônio (imóvel e móvel, daí não incidem IPTU e IPVA), ter obtido renda (imposto de renda e contribuição social sobre o lucro) ou prestar serviços (ISS). Ou seja, são imunes exclusivamente em relação aos tributos de que seriam contribuintes não fosse a imunidade constitucional de que desfrutam.

Baseado no fato de que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem proferido várias decisões reconhecendo que o ICMS não é devido na importação feita diretamente por essas entidades pois que o ônus correspondente a esse tributo afetaria diretamente o patrimônio delas, de modo que o conceito de imunidade sobre o patrimônio tem sido alargado pelo Judiciário, muitas ações foram propostas ao longo dos anos objetivando afastar a incidência do ICMS sobre contas de energia elétrica sob o fundamento de que essas entidades sofrem a diminuição de seus patrimônios na proporção do imposto que incide sobre a conta, no exemplo dado acima, igual a 33,33 sobre cada 100 de energia elétrica consumida. Na verdade essa diferença é um pouco menor, isto é, igual a 26,66 se se tirar o ICMS da conta. Mas como há o PIS/COFINS que na energia elétrica é igual a 5,55%, ao reduzir o valor da conta é também reduzida a base de ambas as contribuições, aumentando o ganho, que passa a ser de 28,14, mesmo assim, muito grande o impacto positivo nos gastos dessas entidades. Numa única conta mensal, suponhamos, de R$ 300 mil, a diferença relativa ao ICMS equivale a R$ 84.420,00! Em 12 meses está-se a cogitar de economia de R$ 1.013.040,00, ou seja, mais de R$ 1 milhão/ano!!!

Entidades beneficentes vêm questionando o ICMS sobre as contas de energia elétrica. O problema é que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), e também o STF têm concluído que os autores dessas ações não possuem titularidade jurídica para ajuizar ações dessa natureza já que não são, nesse caso, contribuintes do ICMS pois os contribuintes, na verdade, são as distribuidoras de energia (CPFL, Eletropaulo, etc). Essas decisões judiciais vão em sintonia exatamente com o que a legislação determina, isto é, as entidades beneficentes da área da saúde são apenas contribuintes de fato (assumem os ônus financeiros do ICMS repassado nas contas pelas distribuidoras de energia, estas sim, contribuintes de direito).

Portanto, são dois os aspectos centrais abordados pelas decisões judicias: a) a entidade beneficente não pode ser parte ativa na ação (autora) contra o estado federativo (réu) que lhe cobra o ICMS por não ser ela contribuinte do ICMS – apenas assume o custo desse imposto embutido na conta de energia elétrica; b) a entidade beneficente, por não ser contribuinte de direito do ICMS, não tem direito de gozar de imunidade, nesse caso.

Em relação à letra “b”, imediatamente acima, significa que a entidade tem direito à imunidade do ICMS quando importa diretamente um bem para seu ativo (equipamento médico, por exemplo) por ser,  nesse caso, contribuinte desse imposto, mas não tem o mesmo direito quando adquire energia elétrica, exatamente por não guardar relação de contribuinte, senão de consumidora final.

Apesar das diversas decisões do STJ e também do STF nesse sentido, há uma decisão do mesmo STF, de 2009 (Agravo de Instrumento 768682/SP, Min. Relatora Cármen Lúcia) abrangendo energia elétrica e telefonia, que foi em direção frontalmente oposta e, melhor ainda, transitou em julgado em favor da entidade beneficente do estado de São Paulo, sem que este estado tivesse apresentado recurso. Essa decisão do STF foi apoiada em outras, da mesma Corte: AI 669257-Agravo Regimental, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 17.04.2009; RE 540725-Agravo Regimental, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 13.03.2009; AI 535922, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 14.11.2008; RE 210251-Embargos Divergência, Redator para o acórdão, Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 28.11.2003.

Deste último julgado citado, importante destacar que o Min. Gilmar Mendes ponderou seu entendimento favorável mesmo que não onerado o contribuinte de direito, mas sim o contribuinte de fato. O que importa, segundo ele, é ampliar a eficiência dos serviços prestados pela entidade beneficente, concordando ele com uma interpretação mais elástica do dispositivo constitucional, na linha anteriormente enfatizada por outros Ministros daquela Corte, já aposentados, realçando pois a importância de se analisar, no caso concreto, se o bem adquirido no mercado interno ou externo – e nem é necessário distinguir, segundo ele, entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles –, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade.

O entendimento que fundamentou essa decisão acolheu a tese de que o conceito de imunidade tem que ser interpretado em seu sentido ampliado, de modo que se o ICMS onera o patrimônio da entidade ao diminui-lo na exata proporção do imposto que incide sobre a conta de energia elétrica, esse tributo deve ser afastado.

Há diversas decisões de tribunais locais adotando o entendimento favorável a essas entidades.

Em nossas pesquisas não detectamos qualquer ação judicial em que a entidade beneficente (autora) tenha demandado diretamente contra a companhia fornecedora de energia elétrica, ao invés de contra o estado federativo (réu). Essa tese, possível, embute a vantagem de afastar o risco de o juiz decidir contra a entidade, como em muitos casos ocorre, com fundamento na ausência de titularidade da entidade para integrar o polo ativo da ação porque se entre ela e o estado federativo não há relação jurídica, já entre ela e a fornecedora de energia tal relação existe.

É claro que essa tese aqui exposta não afasta: a) a necessidade de chamar o estado federativo ao processo como parte interessada já que a fornecedora de energia elétrica não tem poder algum sobre o ICMS, o que vale dizer que se deixar de cobrar esse imposto na conta de energia dessas entidades, de duas a uma, ou deixará de recolher o imposto ao estado ou, se o recolher, estará ela própria assumindo o custo do imposto não repassado; b) a possibilidade de o juiz não reconhecer o direito da entidade porque o fundamento de sua ação será a imunidade, à qual não tem direito exatamente por não ser contribuinte de direito (apenas de fato), conforme visto atrás.

Entretanto, como existe o precedente favorável do STF, transitado em julgado, vale à pena a discussão, a qual não abrangerá o passado (últimos 5 anos), mas valerá para o futuro – e quase R$ 1 milhão de economia/ano, no exemplo posto atrás, significa ser muito grande a vantagem!

Por que não valerá para o passado? Exatamente porque, conforme essa tese aqui sugerida, se a demanda é contra a fornecedora de energia, para retroagir os efeitos favoráveis da decisão em benefício da entidade a fornecedora teria que assumir de seu caixa a devolução do imposto que já recolheu aos cofres do estado nos últimos 5 anos. Muito dificilmente essa tese teria respaldo jurídico, como de fato muitas vezes vem ocorrendo. Todavia quanto a abranger direitos futuros, as chances são muito boas e vale à pena. Por isso a recomendamos.

Franco Advogados Associados

29.07.2015

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