28 de setembro de 2015 Em Sem categoria

Artigo nº 84 – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RECEITA BRUTA (CPRB) – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ATACÁVEL POR MANDADO DE SEGURANÇA

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RECEITA BRUTA (CPRB) – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.161/2015

Em 03.09.2015 divulgamos em nosso Blog (vide “Contribuição Previdenciária Patronal sobre Receita – Novas Alíquotas– Lei 13.161 – 31.08.2015”) as novas regras aplicáveis à denominada “desoneração da folha de pagamentos”, instituída desde final de 2011 (Lei 12.546), cuja implantação vinha atendendo a muitas empresas no sentido de reduzir efetivamente seus custos tributários – prejudicando, porém, muitas outras, por produzir efeito exatamente oposto.

Como evidenciado naquela matéria muitos setores tiveram agora a alíquota da CPRB majorada em até 150%. E, pior, num momento em que as receitas de final de ano tendem a aumentar e, se para fugir da majoração da carga tributária daí decorrente a empresa decidir como opção a Folha de Salários, haverá também oneração maior dos custos tributários por força do aumento da Folha, impactada pelo 13º salário. Pior momento econômico, impossível.

Nesse caso as empresas têm que admitir a hipótese de impetrar, rapidamente, Mandado de Segurança, cujo fundamento é a majoração da alíquota da Contribuição Previdenciária Patronal incidente sobre a Receita Bruta (CPRB) posto que a incidência da nova regra, nos termos da Lei 13.161, terá início já em relação à receita bruta ou folha de pagamentos de novembro/2015. Veja-se mais:

1) A Lei 13.161 dispôs que sua vigência inicia-se em 01.12.2015;

2) Ela foi promulgada em 31.08.2015. A Constituição Federal estabelece eficácia da lei após 90 dias de sua publicação, ou seja, 29.11.2015 (vigência e eficácia são conceitos distintos);

3) Ao mesmo tempo ela contém duas regras aplicáveis à sua eficácia no tempo, ou seja, sua exigibilidade: a) regra geral para opção: em janeiro de cada ano ou quando houver a primeira receita bruta; b) regra para opção em 2015: receita bruta de novembro/2015 ou quando houver a primeira receita bruta;

4) A Lei alude à receita bruta e à competência, de modo que a receita bruta constitui a base de cálculo, mas está atrelada ao mês de competência. Não se trata de competência contábil, mas competência da folha de pagamento, ou seja, quando o serviço foi prestado e a remuneração devida ao empregado;

5) Essa majoração de alíquota foi originariamente introduzida pela MP 669 em 26.02.2015 (revogada pela MP 671 e pela Lei 13.155 porque o Congresso não aceitou essa majoração por Medida Provisória). Quando a MP 669 dispôs sobre essa questão da vigência, eficácia e competência versus receita bruta, o fez corretamente porque: a) ela foi publicada em 26.02.2015; b) 90 dias após terminava em 28.05.2015; c) e a receita bruta eleita para incidência das novas alíquotas era a de junho/2015;

6) Já no caso da Lei 13.161, como se viu atrás: a) foi publicada em 31.08.2015; b) 90 dias termina em 29.11.2015; c) a receita bruta eleita foi a de novembro/2015, portanto, antes mesmo de ela entrar em vigor em 01.12.2015;

7) Conclusão: a Lei 13.161 está retroagindo em 1 mês para incidir sobre a receita bruta de novembro/2015, quando deveria, em respeito à regra dos 90 dias da CF, incidir sobre a receita bruta somente a partir de dezembro/2015. É aí que reside a inconstitucionalidade aqui comentada;

8) Portanto, há uma inconstitucionalidade praticada no caso, oponível através de Mandado de Segurança e, mesmo se limitando, no caso, a um mês, pode ter impacto financeiro significativo;

9) O problema é que se a liminar for cassada ou, no mérito a empresa for derrotada, os valores devidos com base na nova alíquota majorada deverão ser recolhidos com multa moratória + juros Selic. Uma alternativa para evitar isso é efetuar o depósito judicial do valor no próprio dia do vencimento em dezembro/2015. Alternativamente, mesmo com o Mandado de Segurança em tramitação no Judiciário (com ou sem liminar) recolher o montante correspondente à diferença de alíquota, por conta própria, no dia do vencimento em dezembro/2015. A diferença é que, na hipótese de vitória, é muito mais fácil levantar o depósito realizado nos autos da própria ação do que ter que conduzir providências judiciais em outra ação para repetir o indébito, claro, sem desconsiderar a possibilidade de efetuar compensação administrativa.

Esse mesmo questionamento fundado na inconstitucionalidade da lei ante o desrespeito à anterioridade de 90 dias foi utilizado pelas empresas, há pouco, para questionar o aumento do PIS/COFINS Importação. Esse tema foi também divulgado em nosso Blog (vide “PIS/COFINS ReceitasFinanceiras – PIS/COFINS Importação – Medidas Judiciais”, de 05.09.2015).

Alternativamente resta, ainda, a hipótese de conduzir um Planejamento Tributário visando afastar o violento peso dessa nova exigência num momento tão complicado da vida financeira das empresas em geral e daquelas afetadas pela mencionada majoração. Nesse caso, o Planejamento não se limitará a novembro/2015, alcançando também dezembro/2015.

Franco Advogados Associados.

28.09.2015.

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