24 de setembro de 2015 Em Sem categoria

Artigo nº 83 – AUTOS DE INFRAÇÃO – 7 PECADOS QUE NÃO PODEM SER COMETIDOS PELA EMPRESA AUTUADA!

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (AUTOS DE INFRAÇÃO) – 7 PECADOS QUE COMPROMETEM A QUALIDADE DA DEFESA (FISCAL OU NÃO FISCAL) E POTENCIALIZAM A VITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ao longo de nossa vivência profissional temos visto alguns fatos que comprovam nossa conclusão posta nesta matéria: na relação com a Administração Pública alguns dos elementos a seguir, isolada ou conjuntamente, conduzem ao fracasso da pessoa física ou jurídica (administrado) e à consequente vitória da administração pública, quer se trate de matéria tributária ou não tributária.

Os pecados praticados pelos profissionais os quais, como se verá adiante, se entrelaçam por nexos de causa-efeito, são:

1º) Fundamentar toda a defesa exclusivamente em teses jurídicas;

2º) Desconhecer – ou mesmo sabendo da importância, deixar de acionar – a lógica de que é imperativo conhecer, além do direito, claro, também mínimas noções de auditoria e contabilidade;

3º) Deixar de refazer os números que compõem o auto de infração;

4º) Deixar de ler a íntegra dos documentos que compõem o processo administrativo;

5º) Deixar de pesquisar o direito (leis, doutrinas e jurisprudência, administrativa e judicial) aplicáveis ao caso;

6º) Supor que um escritório ou auditoria de renome seja capaz de entregar um trabalho de melhor qualidade;

7º) Cobrar honorários elevados ou pífios que, num caso ou noutro, não valem os serviços a serem prestados.

Há profissionais que, seja por desconhecer a matéria que defende ou mesmo por falta de tempo ou, ainda, de vontade, limitam-se na elaboração da defesa a teses meramente jurídicas, jogando fora oportunidade ímpar de, na instância administrativa, discutir a lógica factual que embasa a autuação. Ora, se é para fazer um trabalho pela metade, por que optar pela instância administrativa? Que se vá então diretamente para o Judiciário. Uma boa defesa administrativa é garantia de vitória? Claro que não! Mas uma má peça administrativa é, no geral, certeza de derrota!

Para evitar o 1º pecado é essencial conhecer noções básicas de auditoria e contabilidade pois são esses conceitos que auxiliarão na elaboração de um embasamento consistente na abordagem dos fatos que levaram o agente público à autuação e, portanto, à conclusão administrativa total ou parcialmente em desfavor do administrado. Assim, evita-se incorrer no 2º pecado.

É possível bem fundamentar a defesa dos atos e fatos praticados pelo administrado (contribuinte) – sobre os quais incide a discordância da administração – se, incorrendo no 2º pecado deixar-se de refazer o auto de infração  baseado no conhecimento contábil e de auditoria? Entendemos que não e que, apenas esse sacrilégio, sozinho, a experiência comprova, equivale ao administrado jogar fora mais de 50% das chances de êxito. Uma perda inconcebível e inaceitável sob qualquer perspectiva pela qual se analise.

Para deixar de incorrer no 3º pecado é fundamental, pois, elaborar planilhas, quadros sinóticos e o que mais se impuser para a produção de uma defesa consistente e, sobretudo, provas que venham a potencializar a tese de direito já que esta (tese jurídica), sozinha, não garante o êxito do administrado. Produzir esquemas gráficos e sinóticos que na instância administrativa e na fase probatória judicial, se se chegar lá, possam ser utilizados pela parte contrária ou pela perícia de modo eficaz permitindo-a entender os fundamentos de defesa dos fatos. Ou seja, que entendam, inclusive o perito e, claro, também o juiz, o que a defesa está a sustentar.

Já vimos caso em que escritório grande e de renome, contratado por honorários expressivos para produzir uma defesa administrativa obteve da administração tributária, no caso, o reconhecimento da boa tese de direito elaborada, porém, foi derrotada por pecar ao não ter considerado um documento importante encartado nos autos do procedimento administrativo, o qual, tivesse sido considerado, a defesa teria sido encaminhada para outra direção. Portanto, está aí o 4º pecado: não ler a íntegra do procedimento administrativo onde estão as peças e documentos que o embasam.

O 5º pecado é particularmente danoso na medida em que se a legislação, doutrina, jurisprudência, administrativa e judicial não forem bem aplicadas, a perda pode ser total ou parcialmente fatal. Por exemplo, numa matéria em que se discuta auto de infração do ICMS no estado de São Paulo, a multa punitiva de 150% agora está limitada, nos tribunais superiores, a 100%. Entretanto, se se tratar de matéria em que poderia ter sido alegada a ocorrência de denúncia espontânea (CTN, art. 138), a multa poderia ser afastada integralmente. Ou seja, diferença entre discutir redução de 150% para 100% ou, de 150% para 0%. Já se os juros, na mesma situação, suplantar a Selic, todo o excedente não é devido. Exemplos simples de como a atualização do profissional é fundamental porque se não obtiver êxito integral, somente nesses dois itens apontados é possível reduzir substancialmente o montante do Auto de Infração.

O 6º pecado, conforme demonstrado no exemplo acima envolvendo grande escritório de advocacia cujos profissionais nitidamente não leram a íntegra do processo administrativo, é fatal. Não é o tamanho do honorário ou o nome do escritório, ou mesmo do profissional que se apresenta como contato para a empresa cliente que garante a qualidade do serviço.

Não é porque a auditoria independente tal ou qual – normalmente internacional – pode estar por trás da defesa que a qualidade do trabalho estará assegurada. Recente episódio divulgado na imprensa (Valor Econômico) envolvendo uma grande auditoria internacional e a empresa Pincéis Tigre no qual esta última foi convencida a embarcar num planejamento tributário nitidamente ilegal levou-a a uma multa milionária. Ao tentar repassar, no Judiciário, a multa para a auditoria, Pincéis Tigre foi condenada ao fundamento de que não poderia alegar desconhecimento da ilegalidade do planejamento a ela vendido pela auditoria. Portanto, não é o nome do escritório, da auditoria, do profissional, que deve impor respeito à empresa contratante, senão a qualidade e capacidade daquele que oferece o trabalho, seja de planejamento, seja de defesa administrativa num auto de infração, seja qualquer outro trabalho profissional porque se o valor fosse sinônimo de qualidade ou de efetividade somente os “grandes” venceriam as disputas administrativas e judiciais. Isso definitivamente não corresponde à verdade.

O que se prossegue vendo até hoje são propostas de planejamentos tributários nitidamente arriscados, sem base jurídica alguma, e, ainda, casos em que o contribuinte foi autuado sem que o causador do prejuízo, no caso concreto, grande escritório de São Paulo, se responsabilizasse pela defesa perante a Receita Federal em situação envolvendo recuperação de crédito tributário apropriado além do limite legal. Detalhe: o montante do crédito era base para a remuneração do grande escritório.

Os pequenos escritórios não erram? Claro que sim. E os grandes? Também. Se estes não errassem não contratariam seguros. Se grandes auditorias não errassem não teriam seus nomes envolvidos em prejuízos milionários impostos aos seus clientes como no exemplo citado acima, público, assim como teria sido evitada a quebra mundial da Arthur Andersen, no caso Enron – que é bem verdade, concluiu-se, depois quando já era tarde, ter sido descabida.

O 7º pecado é uma síntese de todos os demais: vale o bom senso do contratante ao contratar serviços profissionais, cuja confiança depositada no contratado não pode ser medida pelo nome dele, de seu escritório ou empresa, tampouco dos honorários que cobra, muito elevados ou pífios porque, se muito elevados, não garantem o êxito e, se aviltantes, podem praticamente garantir a certeza da má qualidade e, mesmo que se verifique o êxito, muito provavelmente este será apenas parcial já que parte do que poderia ser abordado como fundamento da defesa, é quase certo, deixará de sê-lo em sua integralidade.

De modo que não vale a contratação eminentemente baseada no menor custo porque já vivenciamos casos em que profissionais deixaram de ser contratados em razão de honorários mais módicos apresentados por outros profissionais, cujos trabalhos sofríveis levaram o contratante a rescindir a contratação, logo no início dos trabalhos para retornar para os profissionais originariamente preteridos, os quais tiveram que declinar da reproposta de contratação porque, uma vez apresentados à administração pública ou ao Judiciário, os trabalhos não mais podem ser consertados e, aí sim, é garantia certa de derrota!

Portanto, cometendo aqui o pecado do trocadilho, não vale, consciente ou inconscientemente ter cometido o pecado da infração – e, no mais das vezes, ter obtido ganhos com isso – para, depois, insistir no pecado da má administração de sua defesa porque, como diz o ditado popular, pode ser que se consiga 100 anos de perdão, mas não  antes de ter que penar no fogo do inferno purgando as consequências do erro cometido duas vezes, cuja possibilidade, por ser muito grande, não vale à pena.

Tudo o que aqui exposto vale integralmente para a defesa judicial.

Franco Advogados Associados

21.09.2015

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